抵当権は借地権に設定できるのか

本記事では、借地権に抵当権を設定する方法や注意点を解説します。借地上の建物に抵当権を設定したいと考える方は是非ご覧ください。

借地権を担保にすることは可能？

残念ながら、借地権という権利そのもの自体に担保を設定することはできません。しかし、借地上に存在する建物に抵当権などの担保を設定することはできます。建物に抵当権が設定できれば、判例上その敷地の借地権は、「当然に建物抵当権の効力の及ぶ対象物」に包含されるものと解されています。

「…土地賃借人が賃貸土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、特段の事情のない限り、抵当権の効力は右建物の所有に必要な賃借権に及ぶ…」

　♦参考判例：昭和40年5月4日の最高裁判決

しかし地主に対する地代が支払われずに借地契約が解除になってしまうと、担保として設定していた借地上の建物がなくなってしまいます。そのため金融機関は融資を行う前に地主の承諾を求めます。承諾を得ることができない場合は融資を受けることができません。絶対に融資をしてくれない（借地上の建物に抵当権を設定することを認めない）というわけではありませんが、融資を受けられるかどうかは金融機関の判断になります。

借地権者が抵当権を設定することはできる？

借地権者は借地権自体に抵当権を設定することはできませんが、借地上の建物に関しては、地主の許可を得ることなく借地人の判断で抵当権を設定することができます。しかし、実務上融資する銀行は地主の許可を求めるため、借地上の建物への抵当権設定には地主の承諾が必要とされます。実質的には地主の承諾がなければ借地上の建物に抵当権を設定することはできません。

「借地権」と「抵当権」はどちらが優先される？

優先順位は、対抗要件を備えた順番によって異なります。借地権の対抗要件は、借地上に存在する建物の登記、抵当権については、抵当権設定登記になります。どちらが早く備えたかによりその優劣が決まります。

1.「借地権」の対抗要件を先に備えている場合

この場合、借地人は出ていく必要はありません。仮に抵当権が実行され、競売になっても、もともと借地権が設定されているのであれば、抵当権設定者も借地権が設定されているものとして、その価値を把握し、不利にはならないからです。

2.「抵当権」の対抗要件を先に備えている場合

この場合、借地人は抵当権に劣後してしまい、立ち退かなければなりません。もともと抵当権者は借地権が設定されていないものとして、その価値を把握し融資をしていたはずです。

後から借地権が設定され、担保価値が下がるのでは、抵当権者にとってあまりに不都合になってしまいます。ただ、このような場合でも抵当権者の同意が得られれば、抵当権に優先することができます。（2007年法改正）

（抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力）

登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。

　民法第三百八十七条　

また、下記のような制度もあります。

（抵当建物使用者の引渡しの猶予）

「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者であって次に掲げるもの（次項において「抵当建物使用者」という。）は、その建物の競売における買受人の買受けの時から六箇月を経過するまでは、その建物を買受人に引き渡すことを要しない。

一　競売手続の開始前から使用又は収益をする者
二　強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続の開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者」

　民法395条

借地権が抵当権に劣後する場合でも競売手続きの開始前から使用していれば、買受から起算し、6か月を経過するまでは引き渡さなくてもよいという制度があります。かつての短期賃貸借（いわゆる短賃）に代わる制度です。

買受人は借地権を取得することができる？

抵当権が実行され、借地上の建物が競売に付された場合を考えてみましょう。それを買った人（以下、買受人）は借地権を取得することができるのでしょうか。
まず、借地権が第三者に譲渡される場合には、地主の承諾が必要になります。抵当権実行による競売の場合も同様で、買受人は地主に借地権の譲渡承諾を得る必要があります。

しかし、地主に必ず譲渡承諾を得られるわけでありません。その場合、地主に代わって裁判所に許可を貰う制度が利用できます。

（建物競売等の場合における土地の賃借権の譲渡の許可）

第三者が賃借権の目的である土地の上の建物を競売又は公売により取得した場合において、その第三者が賃借権を取得しても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず、借地権設定者がその賃借権の譲渡を承諾しないときは、裁判所は、その第三者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。」

同条3項：「第1項の申立ては、建物の代金（競売代金）を支払った後2月以内に限り、することができる。」

　借地借家法第20条1項

借地権の担保価値の相場

一般的に借地権価格は更地価格の60～70％と言われています。借地権を担保に入れられれば、大きな金額の融資を受けられるかもしれません。

但し、借地権が抵当権に優先するかどうかで、担保価値は大きく異なります。借地権が土地抵当権に優先する場合、融資上限は1,000万円までが目安です。借地権が劣後してしまう場合は、融資してもらえる可能性が低いです。

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借地権を担保とする融資の返済期間

借地権を担保融資を受ける場合、借地期間を超える返済期間は原則として設定できません。そのため、返済期間は、「借地契約の残存期間を最大の返済期間」となります。しかし、例外もあり、借地権の残存期間より長く返済期間を設定できる場合があります。借地期間を長めにすることができれば、返済期間も伸長することが可能です。