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借地権と抵当権について｜借地権関連｜法律・税金
借地権と抵当権について
目次
借地権を担保にすることは可能？
残念ながら、借地権という権利そのもの自体に担保を設定することはできません。しかし、借地上に存在する建物に抵当権などの担保を設定することはできます。建物に抵当権が設定できれば、判例上その敷地の借地権は、「当然に建物抵当権の効力の及ぶ対象物」に包含されるものと解されています。
♦参考判例：昭和40年5月4日の最高裁判決
「…土地賃借人が賃貸土地上に所有する建物について抵当権を設定した場合には、特段の事情のない限り、抵当権の効力は右建物の所有に必要な賃借権に及ぶ…」
しかし地主に対する地代が支払われずに借地契約が解除になってしまうと、担保として設定していた借地上の建物がなくなってしまいます。そのため金融機関は融資を行う前に地主の承諾を求めます。承諾を得ることができない場合は融資を受けることができません。絶対に融資をしてくれない（借地上の建物に抵当権を設定することを認めない）というわけではありませんが、融資を受けられるかどうかは金融機関の判断になります。
借地権者が抵当権を設定することはできる？
借地権者は借地権自体に抵当権を設定することはできませんが、借地上の建物に関しては、地主の許可を得ることなく借地人の判断で抵当権を設定することができます。しかし実務上融資する銀行は地主の許可を求めるため、借地上の建物への抵当権設定には地主の承諾が必要とされます。実質的には地主の承諾がなければ借地上の建物に抵当権を設定することはできません。
「借地権」と「抵当権」はどちらが優先される？
「借地権」と「抵当権」どちらが優先されるかは対抗要件の備えた順番によって異なります。借地権の対抗要件は、借地上に存在する建物の登記、抵当権については、抵当権設定登記になります。どちらが早く備えたかによりその優劣が決まります。
1.「借地権」の対抗要件具備が先の場合
借地権の対抗要件具備が抵当権設定登記よりも早い場合、仮に抵当権が実行されて、競売という形になっても、借地人は出ていく必要はありません。もともと借地権が設定されているのであれば、抵当権設定者も借地権が設定されているものとして、その価値を把握し、不利にはならないからです。
2.「抵当権」の対抗要件具備が先の場合
抵当権の対抗要件の具備があったのち、借地権が設定された場合に抵当権が実行され、競売になった場合、借地人は抵当権に劣後してしまい、立ち退かなければなりません。もともと抵当権者は借地権が設定されていないものとして、その価値を把握し融資をしていたはずです。
後から借地権が設定され、担保価値が下がるのでは、抵当権者にとってあまりに不都合になってしまいます。ただ、このような場合でも抵当権者の同意が得られれば、抵当権に優先することができます（2007年の民法改正で導入されました）。
（抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力）
民法第三百八十七条 登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。
引用元： より
また、下記のような制度もあります。
（抵当建物使用者の引渡しの猶予）
民法395条：「抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者であって次に掲げるもの（次項において「抵当建物使用者」という。）は、その建物の競売における買受人の買受けの時から六箇月を経過するまでは、その建物を買受人に引き渡すことを要しない。
一 競売手続の開始前から使用又は収益をする者
二 強制管理又は担保不動産収益執行の管理人が競売手続の開始後にした賃貸借により使用又は収益をする者」
借地権が抵当権に劣後する場合でも競売手続きの開始前から使用していれば、買受から起算し、6か月を経過するまでは引き渡さなくてもよいという制度があります。かつての短期賃貸借（いわゆる短賃）に代わる制度です。
買受人は借地権を取得することができる？
それでは、抵当権が実行され、借地上の建物が競売に付された場合、それを買った人（以下、買受人）は借地権を取得することができるのでしょうか。まず、借地権が第三者に譲渡される場合には、地主の承諾が必要になります。抵当権実行による競売の場合も同様で、買受人は地主に借地権譲渡につき承諾を得なければなりません。
もちろん、絶対に承諾してくれるわけではありませんので、裁判所が代わって許可をしてくれるシステムを導入しています（裁判所による代諾）。
（建物競売等の場合における土地の賃借権の譲渡の許可）
借地借家法第20条1項：第三者が賃借権の目的である土地の上の建物を競売又は公売により取得した場合において、その第三者が賃借権を取得しても借地権設定者に不利となるおそれがないにもかかわらず、借地権設定者がその賃借権の譲渡を承諾しないときは、裁判所は、その第三者の申立てにより、借地権設定者の承諾に代わる許可を与えることができる。」
同条3項：「第1項の申立ては、建物の代金（競売代金）を支払った後2月以内に限り、することができる。」
借地権の担保価値の相場
借地権を担保にすること自体出来るかもしれないとしても、その担保価値はどの程度か気になる方も多いことでしょう。一般的に借地権価格は更地価格の60～70％となっているので、借地権を担保に入れられれば、大きな金額の融資を受けられるかもしれません。
ただ、借地権が抵当権に優先するか否か等の事情により、その担保価値は大きく異なります。借地権が土地抵当権に優先する場合：1,000万円までというのが目安になりそうです。実際に借地権が劣後してしまう場合には前述のように、そもそも融資してもらえる可能性が低いです。
借地権を担保とする融資の返済期間
借地権を担保として融資を受ける場合、その返済期間は特殊で、借地期間を超える返済期間は原則として設定できません。そのため、返済期間は、「借地契約の残存期間を最大の返済期間」となります。しかし、例外もあり、借地権の残存期間より長く返済期間を設定できる場合があります。借地期間を長めにすることができれば、返済期間も伸長することが可能です。
この記事の監修者
弁護士
弁護士。兵庫県出身。東京大学法学部卒業。東京弁護士会所属。弁護士資格のほかマンション管理士、宅地建物取引士の資格を有する。借地非訟、建物明渡、賃料増額請求など借地権や底地権をはじめとした不動産案件や相続案件を多数請け負っている。
